Wenn der Arbeitnehmer die Fassung verliert

Urteil des Arbeitsgerichtes Siegburg vom 04.11.2021 – Aktenzeichen: 5 Ca 254/21

Der Kläger – beschäftigt im öffentlichen Dienst – war seit über 13 Jahren in der Buchhaltung tätig. Gegenüber einer Kollegin äußerte er nach einer wiederholten Auseinandersetzung mit seinem Vorgesetzten: „Den schmeiß ich aus dem Fenster. Ich lasse mir das nicht länger gefallen. Ich sage dir, bald passiert was.“ Weiter ließ sich der Kläger vernehmen: „Ich bin kurz vorm Amoklauf. Der lebt gefährlich, sehr gefährlich.“

Der Kläger erhielt daraufhin die außerordentliche und fristlose Kündigung, hilfsweise eine fristgerechte Kündigung. Hiergegen erhob er Kündigungsschutzklage.

Das Arbeitsgericht hat dem Kläger den Kündigungsschutz versagt. Nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Kollegin ist es zum Ergebnis gekommen, dass die von dem Kläger ausgesprochenen Drohungen als ernst gemeint wahrgenommen werden mussten und von ihm auch ernst gemeint waren. Die Ankündigung, einem (vorgesetzten) Mitarbeiter etwas anzutun, rechtfertige die außerordentliche und fristlose Kündigung ebenso wie die Ankündigung eines Amoklaufes.

Verunsicherung nach „Stechuhr-Urteil“ des BAG

Das Urteil des BAG zum Az. 1 ABR 22/21 überrascht die Arbeitgeber, denn es verpflichtet wohl zur Arbeitszeiterfassung in jedem Beschäftigungsverhältnis. Die Entscheidung gilt arbeitsrechtlich als „Paukenschlag“, als „faustdicke Überraschung“, und sorgt für Verunsicherung bei jedem Arbeitgeber. Was für Folgen sich daraus in der Praxis ergeben, kann man schwer abschätzen. Die Urteilsbegründung steht noch aus. Bisher gibt es nur eine Pressemitteilung des obersten deutschen Arbeitsgerichts.

Ausgangspunkt dieser möglicherweise weitreichenden Entscheidung für die Arbeitswelt war indes kein Streit um das Arbeitszeitgesetz oder die Arbeitszeit selbst. Es ging um etwas ganz anderes.

Worum ging es?

Die Beteiligten – die Betreiber einer vollstationären Wohneinrichtung und der Betriebsrat – stritten vor dem Arbeitsgericht Minden um das Verständnis einer Norm im Betriebsverfassungsgesetz. Es ging darum, ob dem Betriebsrat gegenüber dem Arbeitgeber ein Initiativrecht zur Einführung einer elektronischen Arbeitszeiterfassung im Betrieb zustehe. Das Arbeitsgericht Minden verneinte dies. In der zweiten Instanz gab das LAG Hamm dem Betriebsrat jedoch Recht. Die einschlägige Vorschrift des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG regele das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei „der Einführung und der Anwendung von technischen Einrichtungen“, somit auch bei Einführung eines Systems zur Arbeitszeiterfassung, weil es grundsätzlich geeignet sei, auch das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Im Sinne eines Mitgestaltungsrechts könne der Betriebsrat grundsätzlich auch die Initiative zur Einführung ergreifen, denn es handele sich – so das LAG – bei § 87 Abs. 1 BetrVG nicht „nur“ um ein „Vetorecht“. Mit dieser Entscheidung hatte sich das LAG in Widerspruch zu einer früheren Entscheidung des BAG gesetzt.

Betriebsrat ohne Mitbestimmungsrecht

In der Revisionsinstanz urteilte das BAG nunmehr zugunsten der Arbeitgeberseite. Es begründete dies jedoch damit, dass der Betriebsrat deshalb kein Mitbestimmungsrecht habe, weil der Anwendungsbereich des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG nicht gegeben sei. Die Norm habe nämlich zur Voraussetzung, dass es eine entsprechende gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht gebe. Im Falle der hier streitigen Einführung einer Arbeitszeiterfassung im Betrieb existiere bereits eine gesetzliche Regelung und zwar im Arbeitsschutzgesetz. Dies ergebe sich bei richtiger (europarechtskonformer) Auslegung aus der Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 Arbeitsschutzgesetz. Danach sei jeder Arbeitgeber verpflichtet, ein System einzuführen, mit dem die von den Arbeitnehmern geleistete Arbeitszeit erfasst wird. Es handele sich um eine gesetzliche Pflicht jedes Arbeitgebers, weshalb das im Streit stehende Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats von Anfang an ausgeschlossen sei.

Pflicht zur Arbeitszeiterfassung

§ 3 Abs. 1 Arbeitsschutzgesetz verpflichtet den Arbeitgeber, „die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände“ zu treffen, die „die Sicherheit und Gesundheit von Arbeitnehmern während der Arbeitszeit beeinflussen“ können. Die von dem BAG ausdrücklich herangezogene Regelung in § 3 Abs 2 Nr.1 des Arbeitsschutzgesetzes lautet: „Zur Planung und Durchführung der Maßnahmen nach Abs. 1 hat der Arbeitgeber …. für eine geeignete Organisation zu sorgen und die erforderlichen Mittel bereitzustellen“. Aus alledem folgt nach dem BAG letztlich die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung durch den Arbeitgeber in jedem Arbeitsverhältnis in seinem Betrieb.

Fest steht nach dem Urteil des BAG also, dass jeder Arbeitgeber verpflichtet ist, ein System der Arbeitszeiterfassung in seinem Betrieb einzuführen. In der Konsequenz bedeutet dies wohl das Ende der Vertrauensarbeitszeit. Flexible Arbeitszeit und das Arbeiten im Home-Office werden komplizierter. Der Verwaltungs- und Kostenaufwand für den Arbeitgeber steigt in all diesen Fällen wohl deutlich an.

Wie soll die Arbeitszeit künftig erfasst werden?

Wie und in welcher Form die Arbeitszeit zu erfassen ist, bleibt völlig offen. Die elektronische Zeiterfassung ist nicht obligatorisch. Die Möglichkeiten sind vielfältig – von der Excel-Tabelle bis hin zum Stundenzettel.

Der Gesetzgeber ist jetzt gefragt, zeitnah klare gesetzliche Regelungen zu schaffen und für die Praxis eindeutige Rahmenbedingungen zu setzen. Er hatte seit Mai 2019 Zeit, einem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 14.09.2019 (EUGH C-55/18) zu folgen und die Verpflichtung umzusetzen, eine verlässliche Regelung zur Arbeitszeiterfassung zu schaffen. Eine gesetzliche Verpflichtung zur Arbeitszeiterfassung gibt es im deutschen Arbeitsrecht bisher nur in wenigen Ausnahmefällen, so etwa im Mindestlohngesetz bei Teilzeitbeschäftigung (§ 17 MiLoG).

Krankschreibung am Tag der Kündigung

BAG, Urteil vom 08.09.2021 – V AZR 149/21

Wird ein Arbeitnehmer, der sein Arbeitsverhältnis kündigt, am Tag der Kündigung arbeitsunfähig krankgeschrieben, kann dies den Beweiswert der ärztlichen Bescheinigung erschüttern. Dies insbesondere dann, wenn die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit passgenau die Dauer der Kündigungsfrist umfasst.

Die ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eines Arztes ist das gesetzlich ausdrücklich vorgesehene und insoweit wichtigste Beweismittel für das Vorliegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Sie verpflichtet den Arbeitgeber dazu , Arbeitsentgelt zu bezahlen, obwohl der Arbeitnehmer für den entsprechenden Zeitraum keine Arbeitsleistung erbringt. Das BAG weist darauf hin, dass die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung keine gesetzliche Vermutung begründe. Der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung komme ein hoher Beweiswert zu. Das Gericht kann normalerweise den Beweis einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit als erbracht ansehen, wenn eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt wird.

Der Arbeitgeber entgeht seiner Pflicht zur Entgeltfortzahlung nicht dadurch, dass er die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Arbeitsnehmers bestreitet. Er kann den Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung allerdings dadurch erschüttern, dass er tatsächliche Umstände darlegt (und im Bestreitensfall beweist), die Zweifel an der Erkrankung des Arbeitnehmers ergeben. Das hat zur Folge hat, dass der ärztlichen Bescheinigung kein Beweiswert mehr zukommt. Nicht nur die in § 275 I a SGB V aufgeführten Regelbeispiele ernsthafter Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers stehen ihm dabei zur Seite. Die gesetzliche Regelung ist insoweit nicht abschließend.

Beweiswert einer ärztlichen Bescheinigung kann erschüttert werden

Das BAG hat die Beweiswürdigung der Vorinstanz mit der Begründung gerügt. Die streitgegenständliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die zugleich mit der Kündigung vom selben Tage beim Arbeitgeber eingereicht wurde, decke sich passgenau mit der Kündigungsfrist bzw. der verbleibenden Dauer des Arbeitsverhältnisses. Aufgrund dieses Sachverhaltes sei davon auszugehen, dass der Beweiswert der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert sei. Dies ergebe sich aus der „passgenauen“ zeitlichen Koinzidenz zwischen bescheinigter Arbeitsunfähigkeit und dem Beginn und dem Ende der Kündigungsfrist.

In der Folge trägt der Arbeitnehmer die volle Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit als Voraussetzung für die Entgeltfortzahlung während der Krankheit. Hieran fehle es aber im vorliegenden Fall. Der klagende Arbeitnehmer habe insoweit nichts vorgetragen oder unter Beweis gestellt, was bei objektiver Würdigung des Sachverhaltes überzeugen könne.

In diesem Sinne hat auch das LAG Nürnberg im Urteil vom 27.07.2021 – Az.: 7 Sa 359/20 – entschieden. In dem vom LAG Nürnberg entschiedenen Fall hatte der Arbeitgeber Urlaub für die Zeit vom 03.04. bis 09.04. des Jahres angeordnet, womit alle Mitarbeiter auch einverstanden waren.

Beweislast des Arbeitnehmers für Arbeitsunfähigkeit

Betriebsbedingt hatte der Arbeitgeber dann den bewilligten Urlaub widerrufen, was – dies war unstreitig – seine Mitarbeiter nicht bzw. nur widerwillig akzeptieren wollten. Sie hatten zudem in einer „gemeinsamen abgesprochenen Aktion“ Anfang April des Jahres dem Arbeitgeber über einen Kurznachrichtendienst jeweils das Bild einer geplanten Anzeige über die Praxisschließung für die Zeit vom 03.04. bis 09.04. des Jahres – also in der Zeit des ursprünglich beabsichtigten Urlaubs –mit dem Text: „Wir machen Urlaub. Ihr Praxisteam“ übersandt. Alle von dem Urlaubswiderruf des Arbeitgebers betroffenen Mitarbeiter „erkrankten“ arbeitsunfähig in dieser Zeit und belegten dies durch entsprechende ärztliche Bescheinigungen. Das LAG Nürnberg sah unter Berücksichtigung dieses Sachverhaltes den Beweiswert der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen als erschüttert an. Im Prozess wurde die behandelnde Ärztin als Zeugin vernommen. Das Gericht hielt die Aussage der Ärztin für wenig glaubhaft. Die Zeugin sei erkennbar bemüht gewesen, zugunsten der Mitarbeiter auszusagen. Zudem habe die Zeugin die Mitarbeiter wegen der Pandemie nicht persönlich untersucht und konnte nach eigener Aussage keine aus eigener Anschauung gewonnenen Erkenntnisse zu deren Gesundheitszustand vorweisen.

Gesetz über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Bedingungen

Der Gesetzgeber hat mit Wirkung zum 01.08.2022 das Nachweisgesetz geändert. Es hat bisher in der Praxis relativ wenig Beachtung gefunden. Für Neuverträge ab dem 01.08.2022 hat der Gesetzgeber den Pflichtenkatalog für die Arbeitgeberseite von ehemals 10 auf nunmehr 15 Punkte deutlich erweitert.

„Fachleute“ haben sich zu Wort gemeldet und auf erhöhte Arbeitgeberrisiken hingewiesen. Diese ergeben sich vor allen Dingen aus der neuen Verpflichtung, „auf das bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses von Arbeitgeber und Arbeitnehmer einzuhaltende Verfahren“ hinzuweisen (§ 2 Absatz 1 Nr. 14 NachwG). Zum Teil wird die Ansicht vertreten, eine Kündigung sei ohne einen solchen schriftlichen Hinweis unwirksam bzw. könne einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Wiedereinstellung begründen. Vieles von dem, was dazu in den Medien veröffentlicht worden ist, ist falsch, jedenfalls übertrieben.

Mit dem „neuen“ Nachweisgesetz hat man den seit 1995 bestehenden Pflichtenkatalog des Arbeitgebers um einige – zum Teil für das Arbeitsverhältnis wesentliche – Punkte erweitert.

Der Arbeitgeber muss die „wesentlichen Vertragsbedingungen des Arbeitsverhältnisses“, die in einem 15-Punkte-Katalog genannt werden, schriftlich niederlegen, die Niederschrift unterzeichnen und dem Arbeitnehmer aushändigen. Mit der Formulierung „schriftlich niederlegen“ ist – auch in Zeiten der Digitalisierung – die Papierform gemeint. Ein Nachweis „in elektronischer Form“ ist nach dem Gesetz ausdrücklich ausgeschlossen.

15-Punkte-Pflichtenkatalog

Während nach der früheren Regelung der Arbeitgeber einen Monat nach Beginn des Arbeitsverhältnisses Zeit hatte, verlangt das Gesetz für Verträge ab dem 01.08.2022 für die Punkte aus dem Pflichtenkatalog „Name und Anschrift der Vertragsparteien“, die „Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgeltes“ und die „vereinbarte Arbeitszeit“ die schriftliche Niederlegung bereits am 1. Arbeitstag. Andere Punkte aus dem Pflichtenkatalog müssen spätestens am 7. Kalendertag nach Beginn des Arbeitsverhältnisses schriftlich niedergelegt werden. Alle übrigen Angaben müssen spätestens nach Ablauf eines Monats erfolgt sein.

Entgegen einer in den Medien anzutreffenden Auffassung ergibt sich aus dem Nachweisgesetz – auch in seiner neuen Form – nicht, dass Arbeitsverträge, um wirksam zu sein, „schriftlich niederzulegen“ sind. Im Gesetz heißt es, dass die Pflichten nach dem Nachweisgesetz erfüllt sind, wenn dem Arbeitnehmer ein schriftlicher Arbeitsvertrag ausgehändigt wird, der alle notwendigen Angaben enthält.

Der Arbeitgeber hat auch die Möglichkeit, die nach dem Nachweisgesetz geforderten Angaben in einer gesonderten Niederschrift festzuhalten und das unterzeichnete Exemplar dem Arbeitnehmer zu übergeben.

Die größte Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit hat die neue Verpflichtung des Arbeitgebers erfahren, „das bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses von dem Arbeitnehmer einzuhaltende Verfahren“ anzugeben.

In der vom Arbeitgeber zu fertigenden und zu unterzeichnenden Niederschrift muss „mindestens“ das Schriftformerfordernis (§ 623 BGB) für die Wirksamkeit einer Kündigung genannt werden. Zu nennen sind auch die „Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses“. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass nicht nur die für die Arbeitgeberseite geltenden, sondern auch die von der Arbeitnehmerseite einzuhaltenden Kündigungsfristenzu benennen sind. Diese können ja durchaus unterschiedlich sein. Anzugeben ist auch die verkürzte Frist (14 Tage) bei einer Kündigung in der Probezeit.

Die „Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage“ muss ebenfalls genannt werden. Nach wohl richtiger Ansicht muss der Arbeitgeber darauf hinweisen, dass die Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG ab Zugang der Kündigung drei Wochen beträgt und nach Ablauf dieser Frist die Wirksamkeit der Kündigung durch das Gesetz unwiderlegbar vermutet wird.

Umstritten ist, was gelten soll, wenn der Arbeitgeber auf die dreiwöchige Klagefrist nicht oder falsch hingewiesen hat.

Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist § 7 KSchG auch im Falle eines nicht ordnungsgemäßen Nachweises anzuwenden. Dies bedeutet, dass eine Arbeitgeberkündigung auch dann wirksam ist, wenn der Arbeitnehmer die dreiwöchige Klagfrist versäumt hat, obwohl der Nachweis durch den Arbeitgeber fehlt oder unrichtig ist.

Zum Teil wird die Ansicht vertreten, bei fehlendem oder falschem Hinweis in der Niederschrift könne ein Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage nach § 5 KSchG gestellt werden oder der Arbeitnehmer habe gegen den Arbeitgeber einen entsprechenden Schadenersatzanspruch (auf Wiedereinstellung). Dies entspricht nicht der wohl herrschenden Meinung.

Auch dann, wenn der Nachweis über „das bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses von Arbeitgeber und Arbeitnehmer einzuhaltende Verfahren“ fehlt oder inhaltlich nicht richtig ist, bleibt eine Kündigung wirksam, wenn der Arbeitnehmer nicht innerhalb von drei Wochen seit ihrem Zugang Kündigungsschutzklage erhoben hat.

Die Entwicklung der Rechtsprechung zu diesem sehr praxisrelevanten Punkt bleibt abzuwarten.

Wie genau der Arbeitgeber „das bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses einzuhaltende Verfahren“ beschreiben muss, regelt das Gesetzt nicht. Muss der Arbeitgeber z.B. auch den Zeitpunkt für den Beginn der Klagefrist mitteilen oder auf die Beteiligungsrechte des Betriebsrates hinweisen?

Den Umfang der Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers nach dem Nachweisgesetz wird man nach richtiger Ansicht wohl restriktiv verstehen müssen.

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 NachwG muss der Arbeitgeber ab 01.08.2022 nicht nur die vereinbarte Arbeitszeit schriftlich niederlegen, sondern auch vereinbarte Ruhepausen und Ruhezeiten sowie bei vereinbarter Schichtarbeit das Schichtsystem, den Schichtrhythmus und die Voraussetzungen für Schichtänderungen. Soweit das Gesetz von „vereinbarten Ruhepausen“ spricht, enthält das Nachweisgesetz insoweit keine materiellen Vorgaben. Nur dann, wenn eine entsprechende Vereinbarung vorliegt, ist diese in der Arbeitgeberniederschrift festzuhalten. Materiell-rechtliche Wirkung hat die Regelung insofern also nicht.

Das Nachweisgesetz galt bislang als „zahnloser Tiger“, weil Verstöße bisher nicht sanktioniert worden sind. Nunmehr hat der Gesetzgeber eine Bußgeldvorschrift (§ 4 NachwG) aufgenommen. Verstöße können mit einer Geldbuße von bis zu 2.000,00 Euro belegt werden. Wichtig zu wissen ist in diesem Zusammenhang, dass nach dem Gesetzeswortlaut das Bußgeld für jeden Verstoß verhängt werden kann, es also nicht auf die jeweilige Niederschrift bzw. das jeweilige Arbeitsverhältnis beschränkt ist.

Allerdings sollten die nunmehr in § 4 des Nachweisgesetzes möglichen Sanktionen für die Praxis nach Einschätzung des Verfassers nicht überbewertet werden, wie dies derzeit bedauerlicherweise in vielen Medien geschieht.

Urteil des Bundesarbeitsgericht vom 13.10.2021, Az. 5 AZR 211/21

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich in seinem Urteil vom 13.10.2021 (5 AZR 211/21) mit der Frage zu beschäftigen, ob ein Arbeitgeber verpflichtet ist, im Fall der behördlichen Anordnung einer Betriebsschließung die Arbeitnehmer dennoch zu bezahlen. Dazu wäre er dann verpflichtet, wenn dies ein Fall des sogenannten Betriebsrisikos ist.

Das LAG Düsseldorf (siehe Beitrag vom 29.06.2021) hatte dies noch bejaht und den Arbeitgeber verpflichtet, die Vergütung dennoch trotz Schließung zu bezahlen. Anders das Bundesarbeitsgericht. Es hat die Klage der bei anderen Vorinstanzen klagenden geringfügig Beschäftigten abgewiesen.

Zur Begründung führte es aus, dass im Falle einer staatlich oder behördlich angeordneten allgemeinen Betriebsschließungspflicht kein Fall des Betriebsrisikos nach § 615 S. 3 BGB vorliegt und betroffene Arbeitgeber daher nicht zur Fortzahlung der Vergütung verpflichtet sind.

Das Gericht hat zunächst die Fälle benannt, in denen der Arbeitgeber das Betriebsrisiko trägt. Liegen die Gründe für die Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung in seinem Einflussbereich, etwa bei Materialmangel oder dergleichen, trägt der Arbeitgeber regelmäßig dieses Risiko, ebenso bei Einflüssen von außen, die er nicht verhindern kann. Dies ist z.B. der Fall bei Naturkatastrophen wie Überschwemmung oder der Zerstörung von Betriebseinrichtungen bei einem Brand. Hier handelt es sich um höhere Gewalt. Das LAG Düsseldorf hatte noch angenommen, dass die Pandemie und der folgende Lockdown ein Fall höherer Gewalt darstellen und damit dem vom Arbeitgeber zu tragenden Betriebsrisiko unterfallen.

Das BAG hat weiter differenziert und zunächst abgegrenzt, ob sich der Arbeitgeber selbst z.B. wegen Personalmangel oder Absatzrückgang zur Schließung entschlossen hat. Dann trägt er das Risiko. Schließt der Arbeitgeber jedoch aufgrund behördlicher Anordnung, so ist nach dem BAG deren Zweck zu prüfen. Erfolgt die Anordnung aufgrund von Produktionsbedingungen, die mit einem besonders hohen Infektionsrisiko verbunden sind, geht dies zu Lasten des Arbeitgebers. Hier ist z.B. die Arbeitssituation in vielen Betrieben der Fleischproduktion gemeint. Erfolgt die Anordnung allgemein zum Zweck der Minimierung sozialer Kontakte, um Ansteckungen zu vermeiden, liegt kein Fall höherer Gewalt und damit auch kein Fall des Betriebsrisikos vor. Es handelt sich vielmehr um hoheitliche Gewalt, die zur Betriebsschließung führte. So lag der Fall hier. Der Arbeitgeber war daher nicht verpflichtet, die Vergütung für die Arbeitnehmerin während der behördlich angeordneten Schließung zu zahlen.

Während der Pandemie waren und sind viele Betriebe gezwungen, ihren Betrieb vorübergehend zu schließen, sie können ihre Arbeitnehmer in dieser Zeit nicht beschäftigen. Der Mitarbeiter einer durch behördliche Verordnung geschlossenen Spielhalle klagte seinen Lohn ein.

Gemäß § 615 Satz 3 BGB befindet sich ein Arbeitgeber in den Fällen, in denen er das Risiko des Arbeitsausfalls trägt, in Annahmeverzug und muss den arbeitsfähigen Arbeitnehmern dennoch den Lohn weiterzahlen. Der Arbeitgeber argumentierte, dass eine Schließung, welche wie hier durch eine Allgemeinverfügung von Behörden erfolgt, zum allgemeinen Lebensrisiko des Arbeitnehmers zählt.

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf urteilte aktuell, dass es auch zum Betriebsrisiko des Arbeitgebers zählt, wenn er seinen Betrieb aufgrund einer behördlichen Allgemeinverfügung im Rahmen der Pandemie vorübergehend schließen muss. Daher sprach dieses dem Arbeitnehmer Annahmeverzugslohn zu.

Die Pandemie sei ein Fall höherer Gewalt wie etwa Naturkatastrophen oder extreme Witterungsverhältnisse. Diese zählt bereits nach bisheriger Rechtsprechung zum Betriebsrisiko des Arbeitgebers. Dass die staatliche Schließung dieses Risiko zu Lasten der Spielhalle verwirklichte, ändere daran nichts.

Eine abschließende Klärung durch das Bundesarbeitsgericht steht noch aus. Die Entscheidung des LAG Düsseldorf dürfte sich aber durchsetzen. Ein staatliches Gesetz, eine Verordnung oder behördliche Verfügung stellen insoweit nur eine Folge der Pandemie dar, deren Risiko nach ständiger Rechtsprechung zum Betriebsrisiko zählt.

Sollte hingegen der Staat in seinen Anordnungen zu weit gehen und eine Schließung durch die Pandemie nicht geboten sein, stehen dem Arbeitgeber Rechtsmittel zur Verfügung, gegen die Schließung vorzugehen und ggf. sogar Schadenersatz zu fordern. Der Arbeitnehmer hingegen kann rechtlich gegen eine unverhältnismäßige Schließung nicht vorgehen. Nutzt ein Arbeitgeber daher seine Rechte nicht, kann er die Verzugslohnzahlung an den Arbeitnehmer auch nicht verweigern.

Ärzte müssen sich insbesondere zur Nachtzeit und an Wochenenden oftmals für Notdienste bereithalten. Je nach Bedarf kann dies eine zusätzliche Dauerschicht bedeuten oder auch nur einen sporadischen Einsatz. Absehbar ist dies oftmals nicht.

So sieht auch § 9 TV-Ärzte/TdL einen ärztlichen Hintergrunddienst vor, von dem insbesondere auch Krankenhäuser Gebrauch machen. Jahrelang bestand Streit, ob und inwieweit der „Hintergrunddienst“ zu vergüten ist.

Geklagte hatte ein Oberarzt, der nach Anweisung regelmäßig Hintergrunddienste – teilweise am Telefon – als „Rufbereitschaft“ leistete, und für die zwischen den Einsätzen bestehenden Wartezeiten nicht vergütet wurde. Eine Besonderheit bestand darin, dass der Oberarzt eventuelle Organtransplantationsangebote innerhalb von 30 Minuten beantwortet haben musste.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in einem aktuellen Urteil vom 25.03.2021 (Az. 6 AZR 264/20) entschieden: Es durfte keine Rufbereitschaft angeordnet werden.

Nach der Pressemitteilung des BAG hängt die Frage, ob ärztlicher Hintergrunddienst nach § 9 des Tarifvertrags für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken (TV-Ärzte/TdL) zu vergütende Rufbereitschaft oder Bereitschaftsdienst ist, davon ab, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmer durch eine Vorgabe insbesondere hinsichtlich der Zeit zwischen Abruf und Aufnahme der Arbeit zwingt, sich an einem bestimmten Ort aufzuhalten und damit eine faktische Aufenthaltsbeschränkung vorgibt. Das gilt nach der Entscheidung auch dann, wenn der ärztliche Hintergrunddienst mit einer Telefonbereitschaft verbunden ist. Die Urteilsgründe sind noch nicht veröffentlicht.

Die Entscheidung des BAG entspricht der Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst. Bei einem Bereitschaftsdienst gibt der Arbeitgeber den Aufenthaltsort vor – gegebenenfalls eben auch indirekt durch konkrete Weisungen. Bei einer Rufbereitschaft ist der Arbeitnehmer in seinem Aufenthaltsort weitgehend frei, soweit eine Erreichbarkeit binnen zumutbarer Zeit gewährleistet werden kann. Bei Rufbereitschaft ist nur die tatsächlich erbrachte Tätigkeitszeit zu vergüten, nicht jedoch die Wartezeit. Das BAG macht einmal mehr deutlich, dass die Formulierung der arbeitsvertraglichen Weisungen den Unterschied macht. Wir prüfen und beraten Arbeitgeber wie Arbeitnehmer regelmäßig zu allen arbeitsrechtlichen Themen einschließlich Tarifvertrags- und Arbeitszeitrecht.